Conclusión jurídica ejecutiva

La reforma publicada en el Octavo Suplemento No. 347 del Registro Oficial, el 14 de agosto de 2026, no quita automáticamente la patria potestad. Para hacerlo se necesita un proceso y una resolución judicial.

Sin embargo, el peligro real es considerable: el nuevo artículo 113.8 convierte en causal de pérdida judicial de la patria potestad el hecho de promover procedimientos médicos, quirúrgicos o farmacológicos dirigidos a modificar el “sexo biológico” de una hija o hijo. La norma no exige expresamente daño real, gravedad, reiteración, mala práctica médica ni ausencia de alternativas. Tampoco diferencia entre acompañamiento clínico, tratamiento farmacológico y cirugía.

Mi criterio es que existen argumentos sólidos para impugnar esta causal por igualdad y no discriminación, seguridad jurídica, proporcionalidad, interés superior, derecho a la identidad, salud integral, convivencia familiar y debido proceso. No obstante, mientras la Corte Constitucional no la anule o condicione, la disposición permanece vigente.

La reforma afecta también a parejas heterosexuales. Si solamente uno de los progenitores incurre en la conducta, la pérdida debe individualizarse respecto de esa persona. Si se priva a ambos progenitores —o al único registrado— y no existen familiares idóneos hasta el tercer grado, la misma sentencia puede declarar la adoptabilidad del menor.

1. Qué es realmente la patria potestad

La patria potestad no es propiedad sobre los hijos. Es un conjunto de derechos y, principalmente, obligaciones relacionadas con su cuidado, educación, representación, administración de bienes, protección y desarrollo integral.

Tampoco debe confundirse con la tenencia:

• La tenencia se refiere principalmente al cuidado cotidiano y la convivencia.
• La patria potestad comprende la representación jurídica y la capacidad de adoptar decisiones relevantes sobre salud, educación, patrimonio y protección.
• La pérdida de la patria potestad no extingue automáticamente la filiación.
• Tampoco elimina por sí sola la obligación de pagar alimentos.
• El régimen de visitas debe ser regulado judicialmente y puede limitarse o supervisarse cuando exista riesgo para el menor.

El Código mantiene tres niveles distintos de intervención: limitación, suspensión y privación. La limitación permite restringir solamente determinadas facultades; la suspensión es temporal; y la privación es la medida más intensa. Además, los artículos 116 y 117 conservan la posibilidad de imponer medidas dirigidas a una posterior restitución de la patria potestad. Código de la Niñez y Adolescencia, arts. 105 y 111–117.

2. Qué introdujo exactamente la reforma

El nuevo artículo 113.8 incorpora como causal:

“Promover procedimientos médicos, quirúrgicos o farmacológicos orientados a modificar el sexo biológico del hijo o hija…”

La única excepción expresa son las intervenciones médicas estrictamente necesarias en personas con condiciones intersexuales.

La disposición:

• No crea una pérdida administrativa o automática.
• No constituye, por sí misma, un nuevo delito.
• No prohíbe directamente a los profesionales de salud realizar determinados tratamientos.
• Sí permite demandar judicialmente la pérdida de la patria potestad contra uno o ambos progenitores.
• Si la conducta investigada constituye además un delito ya tipificado, el expediente debe remitirse a Fiscalía.

El problema es que la reforma no define “promover”, “procedimiento médico” ni “modificar el sexo biológico”. Tampoco establece edad mínima, nivel de madurez, consentimiento o asentimiento del adolescente, necesidad clínica, reversibilidad, riesgo comprobado o estándar de prueba especializado.

Esta indeterminación permite interpretaciones expansivas. Por ejemplo, podría intentarse equiparar “promover” con consentir, financiar, acompañar a una consulta o aceptar una recomendación profesional. Una interpretación así tendría que ser sometida a un control constitucional estricto.

El acompañamiento social —nombre, vestimenta, expresión o apoyo familiar— no es, por sí mismo, un procedimiento quirúrgico o farmacológico. No obstante, la ambigüedad de la categoría “procedimiento médico” puede generar denuncias abusivas y un efecto inhibidor sobre las familias que busquen orientación profesional.

3. Implicaciones concretas para parejas heterosexuales

La causal no se limita a familias LGBTIQ+. Su redacción se aplica a cualquier progenitor.

El otro progenitor está legitimado para demandar, al igual que familiares hasta el cuarto grado, la Defensoría Pública, las juntas cantonales y determinadas entidades de atención. Esto aumenta el riesgo de instrumentalización en divorcios, disputas de tenencia o conflictos ideológicos familiares.

La sola acusación no basta. Debe probarse la conducta concreta de cada persona. Una sentencia que prive a ambos progenitores sin individualizar qué hizo cada uno vulneraría el debido proceso, la motivación y la responsabilidad personal.

4. La consecuencia más grave: privación y adoptabilidad en una misma sentencia

La reforma permite que, cuando se prive a ambos progenitores o al único registrado, el mismo fallo declare también la adoptabilidad si la investigación policial determina que no existen familiares idóneos hasta el tercer grado.

Eso no significa que la adopción ocurra ese mismo día. Todavía deben cumplirse la fase administrativa, la declaratoria de idoneidad, la asignación, el emparentamiento y el juicio de adopción. Además, la Unidad Técnica de Adopciones recibe el expediente una vez ejecutoriada la resolución.

Pero la concentración de la privación y la adoptabilidad reduce el tiempo real para corregir un error. Si posteriormente se perfecciona la adopción:

• Se extingue jurídicamente el parentesco con la familia de origen.
• La adopción es irrevocable.
• La nulidad solamente procede por causas restringidas, como falsedad de informes, falta de requisitos o vicios en los consentimientos.
• La acción de nulidad prescribe, como regla legal, en dos años desde la inscripción.

Por ello, la defensa debe activarse antes de la ejecutoria y, sobre todo, antes de que se perfeccione la adopción. La restitución de la patria potestad no debe considerarse un remedio suficiente cuando ya se ha constituido una nueva filiación. Código de la Niñez, arts. 152, 154 y 177–178.

5. Análisis del artículo 11.2 de la Constitución

El artículo 11.2 prohíbe las distinciones que tengan por objeto o por resultado menoscabar derechos, entre otros motivos, por sexo, edad, identidad de género, orientación sexual, estado de salud y cualquier otra condición personal o colectiva. Constitución del Ecuador, art. 11.

La causal del artículo 113.8 parece formalmente neutral porque se aplica a progenitores heterosexuales y LGBTIQ+. Pero la igualdad constitucional no se limita a revisar el texto: también examina sus efectos.

La aplicación previsible recae de manera especialmente intensa sobre:

• Niñas, niños y adolescentes trans o con diversidad de género.
• Progenitores que respaldan su identidad o siguen una recomendación clínica.
• Familias monoparentales, porque la privación del único progenitor abre directamente la posibilidad de adoptabilidad.
• Menores que podrían ser separados de su familia por una controversia ideológica presentada como protección.

Por eso, el argumento adecuado es de discriminación indirecta o por resultado. La norma puede castigar una actuación parental asociada a la identidad de género del hijo, aunque no mencione expresamente a las personas trans.

La Corte Interamericana estableció en Atala Riffo y niñas vs. Chile que las decisiones de custodia deben basarse en conductas parentales específicas y en daños o riesgos reales y probados, no en presunciones, estereotipos ni peligros imaginarios. También determinó que el interés superior no puede utilizarse para encubrir discriminación.

6. Seguridad jurídica: una causal demasiado abierta

El artículo 82 de la Constitución exige normas previas, claras, públicas y aplicadas por autoridades competentes.

En una medida tan grave como la pérdida de la patria potestad, expresiones como “promover” y “modificar el sexo biológico” deberían ofrecer un grado especialmente alto de precisión. La reforma no aclara:

• Si basta una consulta médica.
• Si consentir equivale a promover.
• Si comprende tratamientos destinados a características sexuales secundarias.
• Si se necesita daño comprobado.
• Si importa la edad o madurez del adolescente.
• Si existe alguna excepción por necesidad clínica distinta de la intersexualidad.
• Si debe haberse rechazado previamente una alternativa menos restrictiva.

Esta falta de precisión abre espacio a decisiones judiciales contradictorias. Una familia podría conservar la patria potestad en una provincia y perderla en otra frente a hechos clínicamente similares.

7. Interés superior y proporcionalidad

Proteger a menores frente a intervenciones innecesarias o dañinas es un fin constitucional legítimo. Lo cuestionable es que la ley presuponga que cualquier conducta comprendida en el numeral 8 justifica la medida más severa.

1. Idoneidad: demostrar que separar al menor de su progenitor realmente protege su bienestar.
2. Necesidad: probar que no existe una alternativa menos lesiva.
3. Proporcionalidad estricta: valorar si el beneficio protector supera el daño de la separación familiar y la posible adopción definitiva.

La causal no exige expresamente ninguno de esos elementos. A diferencia del maltrato, para el cual el artículo 113 habla de gravedad o reiteración, el numeral 8 no exige lesión, riesgo grave ni persistencia. Coloca una conducta sanitaria discutida en la misma categoría jurídica que el maltrato grave, la explotación o los atentados contra la integridad sexual.

La Corte Constitucional ya anuló las preferencias automáticas basadas en el sexo del progenitor y señaló que las decisiones sobre tenencia deben adoptarse caso por caso, sin estereotipos y escuchando al menor. La celeridad no reemplaza una evaluación individualizada. Sentencia 28-15-IN/21.

8. Derechos del menor que deben ponderarse

El interés superior no es una frase que permita justificar cualquier restricción. Obliga a examinar integralmente:

• Integridad física y psíquica.
• Salud integral.
• Identidad.
• Libre desarrollo.
• Vida y convivencia familiar.
• Privacidad de la información médica.
• Opinión del menor según edad y madurez.
• Riesgos concretos de la intervención.
• Riesgos concretos de la separación familiar.

Los artículos 44 y 45 de la Constitución protegen simultáneamente la salud, identidad, integridad, familia, libertad, dignidad y derecho a ser consultado del menor. Ninguno puede desaparecer del análisis por la sola invocación de “protección”.

9. Riesgos reales de abuso de la norma

También preocupa el nuevo artículo 269.1, que pretende dar plena validez a una citación policial realizada durante una medida de protección y evitar una nueva citación en el proceso posterior. Ninguna interpretación de esa norma puede impedir que la persona conozca la demanda concreta, sus fundamentos y pruebas, y pueda ejercer una defensa efectiva. De lo contrario se vulneraría el artículo 76 de la Constitución.

10. Cómo impedir o revertir una privación en un caso concreto

Antes de la sentencia

• Exigir interpretación estricta de “promover”.
• Individualizar la conducta de cada progenitor.
• Demostrar que el hecho no encaja literalmente en la causal.
• Presentar evidencia médica, psicológica y social especializada.
• Acreditar el proceso de información, evaluación y seguimiento.
• Probar la inexistencia de daño real y la estabilidad familiar.
• Solicitar que se escuche al menor en condiciones libres y protegidas.
• Proponer medidas menos restrictivas que la privación.
• Impugnar informes desactualizados o estereotipados.
• Exigir confidencialidad de los datos de salud e identidad.

Además, puede pedirse al juez una consulta de constitucionalidad bajo el artículo 428. Si el juez tiene una duda razonable y motivada, debe suspender la causa y remitirla a la Corte Constitucional.

Contra la sentencia de primera instancia

Procede apelación. En niñez y adolescencia, su fundamentación escrita debe presentarse dentro de cinco días desde la notificación de la decisión escrita. Por regla general, la apelación de una sentencia tiene efecto suspensivo; este punto es esencial para impedir que la declaratoria de adoptabilidad quede ejecutoriada.

Si la privación ya está ejecutoriada, pero no existe adopción

El artículo 117 permite solicitar la restitución cuando se pruebe una variación sustancial de las circunstancias. También permite sustituir la privación por una limitación.

Si existe una vulneración constitucional en una sentencia firme

Procede estudiar una acción extraordinaria de protección. Como regla, debe agotarse previamente los recursos ordinarios y extraordinarios adecuados, y el plazo legal general es de veinte días. La admisión de esta acción no suspende automáticamente la sentencia, por lo que el momento procesal resulta decisivo.

11. Cómo impugnar la ley misma

La vía principal es una acción pública de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional.

Puede presentarla cualquier persona, individual o colectivamente. Los argumentos de fondo pueden formularse en cualquier momento. Los vicios formales deben plantearse dentro del año siguiente a la entrada en vigencia; en este caso, hasta el 14 de agosto de 2027. Puede pedirse suspensión provisional de las disposiciones, pero debe estar especialmente fundamentada y no se concede automáticamente.

La demanda podría contener:

• Pretensión principal de expulsión del artículo 113.8.
• Subsidiariamente, una interpretación constitucional condicionada: la privación solo podría proceder ante daño grave, concreto, probado e individualizado; evidencia especializada; participación del menor; inexistencia de una medida menos restrictiva y motivación reforzada.
• Impugnación de la parte del artículo 269.1 que permita sustituir una citación judicial efectiva.
• Revisión de la simultaneidad entre privación y adoptabilidad cuando subsistan recursos pendientes.
• Como argumento formal complementario, examen de unidad de materia.

12. La otra violación directa del artículo 11.2: personas solteras LGBTIQ+

La reforma dispone que solamente tendrán iguales oportunidades las parejas de distinto sexo y las “personas sin pareja heterosexuales”.

Aquí la discriminación es más frontal.

El artículo 68 de la Constitución dice que la adopción corresponde a parejas de distinto sexo. Pero la propia ley permite adoptar a personas solteras; por tanto, la restricción constitucional sobre las parejas no justifica exigir heterosexualidad a la persona individual.

La frase excluye expresamente a una persona soltera por su orientación sexual, no por falta de idoneidad parental. En mi criterio, esta es una incompatibilidad directa con el artículo 11.2.

Además:

• La orientación sexual no es equivalente a identidad de género.
• Una persona trans puede ser heterosexual.
• Excluirla por ser trans, pese a cumplir la condición de heterosexualidad establecida en la ley, constituiría una discriminación adicional por identidad de género.

Por ello, una acción pública debería impugnar separadamente la expresión “personas sin pareja heterosexuales”. Es jurídicamente más fuerte que afirmar, sin más matices, que toda la regla sobre parejas contradice el artículo 11.2, porque el texto del artículo 68 debe ser enfrentado expresamente.

Posición final de Diane Rodríguez

La patria potestad no puede convertirse en un castigo ideológico contra quienes buscan proteger a sus hijos mediante acompañamiento profesional. Tampoco puede utilizarse el interés superior como una fórmula vacía que permita separar familias sin demostrar daño.

El Estado sí debe proteger a niñas, niños y adolescentes frente a intervenciones abusivas. Pero esa protección debe construirse con evidencia, valoración individual, consentimiento informado, capacidad evolutiva, control judicial y proporcionalidad. No mediante una presunción legislativa absoluta.

Mi conclusión es que el artículo 113.8 presenta serios problemas de constitucionalidad, pero el argumento no debe descansar únicamente en el artículo 11.2. La estrategia más robusta debe integrar igualdad, seguridad jurídica, salud, identidad, familia, privacidad, participación del menor, proporcionalidad y debido proceso.

Y respecto de las familias heterosexuales, la respuesta es inequívoca: también están alcanzadas por la causal. Uno o ambos progenitores pueden perder la patria potestad. Si son ambos —o existe un único progenitor—, la consecuencia puede avanzar hacia la adoptabilidad y una adopción posteriormente irrevocable. Por eso, la apelación oportuna, la consulta de constitucionalidad y la impugnación abstracta de la norma son las vías prioritarias.

Preguntas frecuentes

¿La reforma quita automáticamente la patria potestad?

No. Requiere un proceso y una resolución judicial.

¿La causal afecta únicamente a familias LGBTIQ+?

No. La redacción alcanza a cualquier progenitor, incluidas parejas heterosexuales y familias monoparentales.

¿Puede una sentencia declarar también la adoptabilidad?

Puede ocurrir cuando se priva a ambos progenitores o al único registrado y se cumplen los requisitos previstos respecto de familiares idóneos.

¿Puede impugnarse constitucionalmente la reforma?

Sí. La vía principal para cuestionar la ley es la acción pública de inconstitucionalidad; en casos concretos también pueden operar los mecanismos procesales y constitucionales correspondientes.